山东省高级人民法院

民 事 判 决 书

（ 2021）鲁民终534号

上诉人（原审被告）：德州某某食品有限公司，住所地山东省德州经济开发区抬头寺乡工业园。

法定代表人：李荣唐，总经理。

委托诉讼代理人：张金军，山东齐州律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：山东某某股份有限公司，住所地山东省德州市晶华大道 3968号。

法定代表人：崔贵海，董事长。

委托诉讼代理人：孙家嵘，山东创鑫律师事务所律师。

委托诉讼代理人：袁琨，山东创鑫律师事务所律师。

原审被告：济南市某某购物中心，经营场所山东省济南市历城区唐冶街道唐城小区综合楼一楼。经营者：优建峰，男， 1978年2月25日出生，汉族，住山东省济南市槐荫区。

上诉人德州某某食品有限公司（以下简称某某公司）因与被上诉人山东某某股份有限公司（以下简称德州某某公司）、原审被告济南市某某购物中心（以下简称某某购物中心）侵害商标权纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（ 2020）鲁01民初1325号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

某某公司上诉请求： 1.撤销一审判决，发回重审或改判驳回德州某某公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由德州某某公司承担。事实与理由：一、一审判决认定某某公司侵害德州某某公司第159006号“德州”图文商标、第3892654号“德州扒鸡”商标专用权错误。1.德州某某公司提交的涉案公证书没有与第159006号“德州”图文商标相同或近似的标识。2.第3892654号“德州扒鸡”商标中“扒鸡”放弃专用权，其专用部分只有“德州”字样，但地名作为商标不符合商标法规定，该商标不应受到商标法保护。德州扒鸡是通用名称，亦是商品名称，被诉侵权商品上的德州系地名，且标有“德宗”商标，可以区分商标来源。二、一审法院判决某某公司赔偿德州某某公司经济损失和合理费用15万元缺乏依据。某某公司没有攀附涉案商标，也没有因此获利。涉案公证书系违法取证，德州某某公司也没有支付律师费的证据，德州某某公司上述维权开支不应支持。

德州某某公司未提交答辩意见。

某某购物中心未提交陈述意见。

德州某某公司向一审法院起诉请求： 1.判令某某公司停止侵犯德州某某公司第159006号、第3892654号注册商标专用权的行为，包括停止生产、销售相同商品时使用与前述注册商标近似的标识，停止在网络上销售相同商品时使用与前述注册商标近似的标识；2.判令某某公司停止不正当竞争行为，包括网站宣传时使用“正宗”“最正宗”“德州某某公司”等词语；3.判令某某购物中心停止销售某某公司生产的侵犯德州某某公司第3892654号注册商标专用权的商品；4.判令某某公司赔偿德州某某公司经济损失及合理开支共计47万元，某某购物中心赔偿德州某某公司经济损失及合理开支3万元；5.判令某某公司、某某购物中心承担本案诉讼费。德州某某公司一审当庭撤回第二项诉讼请求。

一审法院认定事实如下： 1.山东德州扒鸡集团有限公司于2015年11月28日向国家工商行政管理总局商标局申请注册了第3892642号“德州扒鸡”商标（该商标标注：扒鸡放弃专用权）。2013年10月13日，经国家工商行政管理总局商标局核准，上述商标转让给德州某某公司。上述商标有效期经续展至2025年11月27日，核准使用商品为第29类：扒鸡、鸡翅、鸡腿（截止）。山东省德州扒鸡联合企业公司于1982年6月30日向国家工商行政管理总局商标局申请注册了第159006号“德州”图文商标。2013年10月13日，经国家工商行政管理总局商标局核准，上述商标转让至德州某某公司。上述商标有效期经续展至2023年2月28日，核准使用商品为第33类：扒鸡。

2007年8月，“德州DEZHOU”商标被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标。2006年11月，“德州”商标亦被商务部认定为“中华老字号”。

2.2020年1月16日，德州某某公司向山东省平阴县公证处申请保全证据公证。公证人员和某1扒鸡公司代理人赵旭来到某某购物中心的营业场所，赵旭花费69元购买“扒鸡”一盒，并取得购物小票一张，山东通用定额发票两张。针对上述购买过程，山东平阴县公证处作出（2020）鲁平阴证经字第35号公证书。经一审当庭查看实物，该宗扒鸡商品外包装箱左侧突出标有竖向排列的“德州扒鸡”四字，占据包装箱正面近三分之一的面积，左上角标有“德宗”图文商标，包装袋标有某某公司作为生产商的信息。某某购物中心一审当庭认可该“扒鸡”商品系其销售。

2019年9月28日，法信云（山东）公证代理有限公司枣庄分公司受德州某某公司委托，向山东省枣庄市运兴公证处申请保全证据公证。公证人员和某2云（山东）公证代理有限公司枣庄分公司的代理人胡鹏强来到山东省德州市德城区交汇处东南方一悬挂“扒鸡专卖店评价超市”招牌的店铺处，胡鹏强在该店内以普通消费者名义花费60元购买了标有“德宗”标识的扒鸡两袋。针对上述购买过程，山东省枣庄市运兴公证处作出（2019）鲁枣庄运兴证民字第1260号公证书。经一审当庭查看实物，该扒鸡包装袋正面最上方标有“德宗”商标，中部片上突出显示有横向排列的“德州扒鸡”字样，包装袋标有某某公司作为生产商的信息。

2019年5月28日，德州某某公司的委托代理人郝丽雪来到山东省济南市钢都公证处申请证据保全公证。在公证人员监督下，郝丽雪在1688网站上的“德州某某食品有限公司”店铺购买扒鸡一宗。针对上述购买过程，山东省济南市钢都公证处作出（2019）鲁济南钢都证民字第3006号公证书。经一审当庭查看实物，该宗扒鸡商品与（2019）鲁枣庄运兴证民字第1260号公证书所附扒鸡商品系同款商品。

同日，郝丽雪还在上述店铺购买另一宗扒鸡商品，针对该宗扒鸡的购买过程，山东省济南市钢都公证处作出（ 2019）鲁济南钢都证民字第3009号公证书。经一审当庭查看实物，该宗扒鸡商品的包装袋正面中部突出标有竖向排列的“德州”“扒鸡”字样，在“德州”与“扒鸡”之间用小号字体标有“五香脱骨”字样，包装袋左上角标有“德宗”商标，并标有某某公司作为生产商的信息。

2020年4月10日，德州某某公司委托代理人郝丽雪来到山东省济南市钢都公证处申请证据保全公证。在公证人员监督下，郝丽雪用公证处电脑从百度搜索点击进入网址为×××.ｃｏｍ的网站，并对网站首页、德州五香脱骨扒鸡商品页、公司简介、联系我们等页面进行截图。山东省济南市钢都公证处针对上述操作过程作出（2020）鲁济南钢都证民字第691号公证书。经查看公证书，该网站商品页面显示的其中一款扒鸡包装与（2019）鲁济南钢都证民字第3009号公证书系相同包装，另有一款商品突出使用“德州”标识。同时，在该网站页面中突出标有“德州扒鸡”字样。

某某公司认可上述公证书所附四宗扒鸡商品均为其生产，认可第 691号公证书所公证的×××.ｃｏｍ网站系其公司官网。

3.某某公司成立于2006年3月30日，注册资本为500万元，经营范围包括酱卤肉制品的生产、销售，农副商品（不含粮食、棉花）收购。

某某购物中心系个体工商户，注册成立于 2012年7月25日，经营范围包括预包装食品、散装食品、乳制品等的零售。

4.联三邦公司为了支持其合法来源抗辩，提交了入库单、退货单、微信转账记录等证据。载明：2019年12月20日，某某购物中心向某某公司员工分两笔微信转账2900元、100元，共计3000元。2020年1月12日，某某购物中心从国味经营部（信诚）处购买包含德宗德州散养公鸡礼盒在内的六种商品。其中，德宗德州散养公鸡礼盒的商品进货量为9盒。2020年6月17日，某某购物中心向国味经营部（信诚）处退货，其中退还德宗德州散养公鸡礼盒数量为6盒。一审庭审中，某某公司认可某某购物中心销售的涉案商品系从其处采购，国味经营部（信诚）处为其销售部门。

一审法院认为，涉案第 159006号“德州”图文商标与第3892642号“德州扒鸡”文字商标合法有效，德州某某公司作为涉案商标专用权人，其合法权益依法应予以保护。

根据《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。本案中，德州某某公司主张某某公司存在三种商标侵权形式：一为在扒鸡商品包装上以及某某公司官网图片中突出标有 “德州扒鸡”字样。二为在扒鸡商品包装上突出标有“德州”“扒鸡”字样，在“德州”与“扒鸡”之间用小号字体标有“五香脱骨”字样。三为在某某公司官网的商品展示中存在一款扒鸡商品包装上突出标有“德州”字样。上述三种形式均在一般消费者容易识别的位置，且字体远大于包装当中的其他文字，能够吸引消费者的注意力，构成商标性使用。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的。本案中，被诉侵权商品为扒鸡，与德州某某公司涉案注册商标核定使用商品种类相同。对于某某公司的第一种被诉侵权形式，在隔离状态下其与涉案第 3892642号“德州扒鸡”文字商标相比较，二者字义相同，仅字体细微不同，构成近似；对于某某公司的第二种被诉侵权形式，即在“德州”与“扒鸡”之间用小号字体标有“五香脱骨”字样，其主要部分仍为“德州扒鸡”，在隔离状态下以相关公众的一般注意力为标准，与涉案第3892642号“德州扒鸡”文字商标相比较，二者主要识别部分字义相同，构成近似；对于某某公司的第三种被诉侵权形式，在隔离状态下其与涉案第159006号“德州”图文商标相比较，二者主要识别部分字义相同，构成近似。由于本案商标所有人德州某某公司的商品具有较高的市场知名度，某某公司同处德州，明知或应知该知名度，其上述标注明显具有攀附德州某某公司商标的故意，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与德州某某公司注册商标有特定的联系，容易导致混淆，构成对德州某某公司涉案注册商标专用权的侵害，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于某某公司辩称在包装上有其自有的 “德宗”商标，能够避免一般消费者混淆。虽然在侵权扒鸡包装及网页截图上均标有“德宗”商标，但是该商标均与“德州扒鸡”或“德州”字样相比，字体明显偏小且不易引起注意，不足以避免一般消费者的混淆误认。另外，由于我国商标法并不排斥在一件商品使用多个商标，某某公司以其商品中标注了自己的“德宗”商标来否认标注“德州扒鸡”“德州”系商标性使用，没有事实和法律依据，也无法推翻攀附德州某某公司商标的故意和容易导致混淆的后果，该抗辩主张一审法院不予支持。关于某某公司辩称其在包装上标注的德州系正当使用地名。根据《商标法》第十条第二款规定，县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名，不得作为商标……已经注册的使用地名的商标继续有效。涉诉“德州扒鸡”商标虽然标注“扒鸡”二字放弃专用权，但该“‘扒鸡’二字放弃专用权”应解释为德州某某公司不能以“德州扒鸡”注册商标专用权对单纯使用“扒鸡”两字的行为行使禁止权，但“德州扒鸡”作为整体依然受法律保护。由于某某公司是整体性或突出性使用“德州扒鸡”或“德州”，并非善意使用德州地名，其所作的因地处德州而在包装上使用德州字样系标注地名的抗辩，与客观事实不符，一审法院不予采信。

某某购物中心销售涉案侵权商品亦构成商标侵权，应停止侵权。关于某某购物中心是否应承担赔偿责任的问题，根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款的规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。某某购物中心向一审法院提交进货单据，上载销售人为国味食品经营部，某某公司一审当庭认可国味经营部是其开办的一个部门，且有相关转账记录及入库单据佐证。综上，一审法院认为某某购物中心的合法来源抗辩成立，不应承担赔偿责任。

关于某某公司的赔偿数额，因德州某某公司未提交侵权受损或某某公司侵权获利的直接证据，一审法院综合考虑涉案商标的知名度、某某公司侵权行为的性质、经营规模、过错程度、侵权商品的价格、德州某某公司委托律师出庭及制止侵权的合理费用支出等因素酌定赔偿数额。

综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第十条第二款、第四十八条、第五十七条第二项、第六十三条、第六十四条第二款的规定，判决：一、某某购物中心立即停止销售侵犯德州某某公司第 3892642号“德州扒鸡”注册商标专用权的商品的行为；二、某某公司立即停止侵犯山东德州某某公司第159006号“德州”文字及图、第3892642号“德州扒鸡”注册商标专用权的行为；三、某某公司于判决生效之日起十日内赔偿德州某某公司经济损失及合理费用共计15万元；四、驳回德州某某公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元，由德州某某公司负担1800元，某某公司负担7000元。

二审期间，各方当事人均未提交新证据。

本院二审查明的事实与一审基本一致。另查明：一审法院在认定事实部分将德州某某公司在本案主张的第 3892654号“德州扒鸡”商标错误载明为第3892642号“德州扒鸡”商标，本院在此依法予以纠正。

本院认为，本案二审当事人争议的焦点问题是：一、某某公司是否侵害了德州某某公司的涉案商标权；二、如果构成侵权，一审法院确定的赔偿数额是否适当。

一、关于某某公司是否侵害了德州某某公司的涉案商标权的问题。首先，根据已查明的事实，德州某某公司系涉案第 3892654号“德州扒鸡”商标权人，该商标处于有效期内，合法有效。某某公司主张第3892654号“德州扒鸡”商标中专用部分仅有“德州”二字，而“德州”属于地名不应受到商标法保护。本院认为，涉案第3892654号“德州扒鸡”虽标注“扒鸡”二字放弃专用权，但仅为排除以该商标单独行使对“扒鸡”二字的权利，“德州扒鸡”仍整体受到商标法保护，在某某公司未提交证据证明该商标无效或被撤销的情况下，涉案第3892654号“德州扒鸡”商标应予以保护。其次，《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。本案中，某某公司在被诉侵权商品包装上的突出显著位置使用被诉“德州扒鸡”“德州”标识，该突出使用方式能够使被诉“德州扒鸡”“德州”标识与被诉侵权商品之间建立稳定的联系，客观上起到了指示商品来源的作用，属于商标性使用，并非对德州地名的正当使用。某某公司还主张“德州扒鸡”系通用名称，但其亦未能提交有效证据证明，本院对其该主张不予支持。第三，《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的行为属侵犯注册商标专用权。本案中，某某公司在扒鸡商品上使用被诉“德州扒鸡”“德州”标识系在与涉案商标核定使用商品相同的商品上使用与涉案商标近似的标识，容易导致相关公众的混淆误认，某某公司的行为侵害了涉案商标权。某某公司虽主张其涉案公证书中没有与涉案第159006号“德州”图文商标近似的标识，但涉案（2020）鲁济南钢都证民字第691号公证书中载明其中一款商品突出使用“德州”标识，该标识与涉案第159006号“德州”图文商标主要识别部分“德州”在文字、读音方面相同，字形、字体方面相似，构成近似，故某某公司该主张缺乏依据，不能成立。某某公司还主张被诉侵权商品包装上标注了“德宗”商标，可以区分商标来源。本院认为，根据商标法及相关司法解释的规定，商标侵权比对应在隔离状态下将被诉侵权标识与涉案商标进行比对以判断被诉行为的侵权构成，故某某公司是否在被诉侵权商品包装上标注“德宗”商标不影响本案侵权判断。

二、关于一审法院确定的赔偿数额是否适当的问题。本案中，某某公司被诉行为侵害了德州某某公司涉案商标权，依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于赔偿数额，因德州某某公司未提交侵权受损或某某公司侵权获利的直接证据，一审法院根据《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，综合考虑涉案商标的知名度、某某公司侵权行为的性质、经营规模、过错程度、侵权商品的价格、德州某某公司委托律师出庭及制止侵权的合理费用支出等因素，酌定某某公司赔偿德州某某公司经济损失及合理费用共计 15万元符合本案实际。某某公司虽主张其没有通过攀附涉案商标获利，德州某某公司涉案公证书系违法取证不应支持其维权开支，但均未提交证据证明，其主张不能成立。某某公司还主张德州某某公司支付律师费没有证据，但德州某某公司委托律师参与本案诉讼必然会支出相应费用，一审法院在酌定赔偿数额时考虑到该部分费用并无不当。

综上所述，某某公司的上诉请求不能成立，依法应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，实体处理部分有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持山东省济南市中级人民法院（ 2020）鲁01民初1325号民事判决第三项，即：德州某某食品有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿山东某某股份有限公司经济损失及合理费用共计15万元；

二、撤销山东省济南市中级人民法院（ 2020）鲁01民初1325号民事判决第四项，即：驳回山东某某股份有限公司的其他诉讼请求；

三、变更山东省济南市中级人民法院（ 2020）鲁01民初1325号民事判决第一项为：济南市某某购物中心立即停止销售侵犯山东某某股份有限公司第3892654号“德州扒鸡”注册商标专用权的产品的行为；

四、变更山东省济南市中级人民法院（ 2020）鲁01民初1325号民事判决第二项为：德州某某食品有限公司立即停止侵犯山东某某股份有限公司第159006号“德州”文字及图、第3892654号“德州扒鸡”注册商标专用权的行为；

五、驳回山东某某股份有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费 8800元，由山东某某股份有限公司负担1800元，德州某某食品有限公司负担7000元。二审案件受理费3300元，由德州某某食品有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　刘晓华

审 判 员　柳维敏

审 判 员　张金柱

二〇二一年五月二十五日

法官助理　马　强

书 记 员　闫旭冉