山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（ 2014）济民五终字第621号
上诉人（原审被告）赵某甲，女， 1969年12月17日出生，回族，无业，住济南市。
法定代理人赵某乙（系上诉人赵某甲之父），男， 1941年6月5日出生，汉族，济南市某化学厂离休干部，住福建省福州市。
委托代理人谢堂昆，山东国孚律师事务所律师。
委托代理人里焯钰，山东国孚律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）穆某甲，男， 1972年1月20日出生，回族，济南某印刷材料有限公司工人，住济南市。
委托代理人张金军，山东齐州律师事务所律师。
委托代理人穆某（系穆某甲之姐），女， 1970年8月4日出生，回族，济南市某公司职工，住济南市。
上诉人赵某甲因与被上诉人穆某甲离婚纠纷一案，不服济南市槐荫区人民法院（ 2013）槐民初字第2761号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年11月11日公开开庭进行了审理。上诉人赵某甲及委托代理人谢堂昆、里焯钰，被上诉人穆某甲及委托代理人张金军、穆某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定：原、被告于 1999年经人介绍相识，于2000年3月16日登记结婚，生育一男孩穆某丙。原、被告婚前感情尚可，婚后感情一般。2013年10月，原、被告开始分居。原告陈述穆某丙非原告亲生儿子，提供山东某司法鉴定所鉴定意见书l份，委托人为原告姐姐穆某，鉴定材料为血样l和血样2，鉴定结论部分载明：排除血样l与血样2之间存在亲生血缘关系。原告陈述因被告婚后曾多次离家出走致原告父母怀疑穆某丙是否原告亲生故原告姐姐等家人在想将老人的房子传给穆某丙之前进行了亲子鉴定，当时考虑到会影响孩子的心理健康未标注孩子姓名。在案件审理过程中，原告提出进行亲子鉴定被告不同意进行亲子鉴定。原告陈述被告婚后三次离家出走，第一次出走在结婚后十天左右，且离家出走回来后发现被告怀孕；被告本人只认可因原告向其索要生活费而在孩子一岁多时离家出走。另查明，被告赵某甲系智力四级残疾人。再查明，原告穆某甲、被告赵某甲及穆某丙与济南市保障性住房管理中心签订《济南市廉租住房租赁合同》一份，约定由原、被告及穆某丙共同租住坐落于某号的住房，租赁期自2013年10月16日起至2014年10月15日止。原、被告无其他夫妻共同财产。还查明，2001年至2013年山东省城镇居民可消费性支出分别为：5252元／年、5596元／年、6069元／年、6674元／年、7457元／年、8468元／年、9667元／年、ll007元／年、l2013元／年、13118元／年、l4561元／年、l5778元／年、l7112元／年。
原审法院认为：原告主张与被告离婚，婚后被告曾离家出走，原告现怀疑穆某丙非自己亲生，并提交了自行鉴定的亲子鉴定结论，也在本案中提出亲子鉴定申请，被告同意离婚，但以不利孩子为由不同意进行亲子鉴定，可见双方夫妻感情已破裂，应准予双方离婚；原告主张穆某丙归被告抚养，并提交亲子鉴定结论，该结论为排除血样 l与血样2的亲生血缘关系，据原告陈述该鉴定因担心对孩子造成不良影响，由其姐委托鉴定，并采集原告与穆某丙的血样进行鉴定，经原审法院向被告释明不进行亲子鉴定可能造成的后果，被告坚持不同意进行亲子鉴定，原告要求确认亲子关系不存在并提供亲子鉴定结论予以证明，被告没有相反证据又拒绝做亲子鉴定，根据《最高人民法院关于适用（中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（三）》第二条第一款，应推定穆某甲请求确认与穆某丙不存在亲子关系的主张成立。原告因此主张穆某丙由被告自行抚养，原审法院予以准许。原告主张被告支付原告精神损失费8.5万元，未向原审法院提交相应证据，原告该主张亦于法无据，故对原告该主张原审法院不予支持。原告主张被告支付原告抚养穆某丙13年的费用共计6万元，原审法院认为，因穆某甲对穆某丙非其亲生子的主张成立，且双方无夫妻共同财产，故被告应适当返还原告抚养穆某丙的费用，根据原告抚养穆某丙各年度的山东省城镇居民可消费性支出计算，自穆某丙出生至今山东省城镇居民可消费性支出数额共计132772元，原、被告共同履行了抚养穆某丙的义务，原告主张被告返还抚养穆某丙的费用亦不应超过上述数额的一半，现原告主张被告支付6万元抚养费用的数额，合法合理，故对原告该主张，原审法院予以支持。原告主张单独承租由原、被告及穆某丙共同承租的坐落于济南市某号住房，因该房系根据国家及地方相关政策对符合廉租住房租住条件的人员给予照顾的廉租房，其性质不宜由法院直接确定承租人，故原审法院不宜处理。依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、第三十七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（三）》第二条第一款之规定判决：一、准予原告穆某甲与被告赵某甲离婚。二、穆某丙随被告赵某甲生活，被告赵某甲自行承担穆某丙抚养费至穆某丙独立生活时止。三、被告赵某甲于本判决生效之日起十日内支付原告穆某甲抚养穆某丙13年的费用6万元。四、驳回原告穆某甲本案其它诉讼请求。案件受理费300元，由被告赵某甲负担。
上诉人赵某甲不服原审判决上诉称，原审判决认定事实有误。 1、穆某甲主张其与穆某丙之间不存在亲子关系，但其提交的亲子鉴定结论中并没有明确载明血样一与血样二就是穆某甲和穆某丙的血样，且委托鉴定人也不是穆某甲，且没有证据证实鉴定机构具有司法鉴定资格。综上，穆某甲主张其与穆某丙之间不存在亲子关系的主张不能成立。2、穆某丙自出生后就由赵某甲独自抚养，穆某甲没有尽到抚养义务，其要求返还穆某丙13年的抚养费没有事实依据。3、原审判决根据2001年至2013年山东省城镇居民可消费性支出判决赵某甲返还穆某甲抚养费与事实不符。穆某甲与赵某甲均系残疾人，是低保家庭，根本达不到山东省城镇居民可消费性支出的水平。综上，请求二审法院依法撤销原审判决，发回重审或依法改判，一、二审诉讼费由穆某甲负担。
被上诉人穆某甲答辩称，根据上诉人的上诉理由可知上诉人对原审判决双方离婚是没有异议的。因此，上诉人在上诉请求中要求全部撤销一审判决与上诉理由不符。另外，上诉人在一审中是同意离婚的，因此，对离婚判决被上诉人认为上诉审不宜审理，在其上诉理由中并未提到夫妻感情的问题。上诉人最重要的上诉理由是对被上诉人对穆某丙的亲子关系提起上诉。关于原审判决认定被上诉人与穆某丙不存在亲子关系所依据的法律规定是非常明确的，所查明的事实也是非常明确的。根据婚姻法司法解释三第二条的规定，被上诉人一方主张亲子关系不存在并且提交了相关的证据予以证实，如果上诉人不认可被上诉人所提供的证据可以申请做亲子鉴定，但上诉人放弃这一权利。在法院多次明释后，上诉人仍然拒绝做亲子鉴定，因此被上诉人认为原审判决确认被上诉人与穆某丙不存在亲子关系这一认定事实清楚，证据充分，适用法律也是正确的。上诉人的这一上诉理由根本不能成立。从事实上说，一般老百姓都有个判断，是否是自己的孩子从长像上就可以判断，上诉人自己所做出的行为其心中也是心知肚明的，上诉人拒绝做亲子鉴定也充分说明了被上诉人与穆某丙不存在亲子关系这一事实。上诉人所上诉的另一条理由是被上诉人对穆某丙没有尽到抚养义务，要求被上诉人举证。很显然根据证据规则的规定，上诉人主张被上诉人没有抚养穆某丙其应当举证，而不是要求被上诉人来举证。根据事实来说，上诉人与被上诉人及穆某丙一直是共同生活，共同居住。家庭的共同收入与共同支出在婚姻法中如果双方没有约定财产分别所有，应当认定是家庭共同收入和共同支出。被上诉人收入用于家庭支出，也就用于穆某丙的抚养。如果上诉人主张被上诉人没有抚养穆某丙，上诉人应当举证。关于原审判决在认定穆某丙抚养费所依据的标准上，被上诉人认为也是合情合理的。根据山东省城镇居民消费性支出，这是人均消费性支出，事实上每个人都知道孩子成长的支出比成人要多，孩子的支出要在平均支出之上。因此，原审判决按山东省城镇居民人均消费性支出作为抚养费的标准是合情合理的，应当得到二审法院的维持。上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理本院认定，原审认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，赵某甲与穆某甲于 1999年相识，2000年3月16日登记结婚，2001年1月2日生育一男孩穆某丙。双方婚前感情尚可，婚后感情一般，现穆某甲起诉要求离婚，赵某甲亦同意离婚，应视为夫妻感情确已破裂，原审法院准予双方离婚并无不当。
关于穆某丙与穆某甲之间是否具有亲子关系的问题。穆某甲提交了自行委托山东某司法鉴定所出具的鉴定意见，该鉴定结论为排除血样 1与血样2的亲生血缘关系，穆某甲主张该鉴定意见中的血样1、血样2分别为穆某甲与穆某丙，以此证明穆某丙与穆某甲之间亲子关系不存在。上诉人主张被上诉人提交的鉴定意见程序不合法，不应予以采信。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（三）》第二条第一款规定“夫妻一方向人民法院起诉请求确认亲子关系不存在，并已提供必要证据予以证明，另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的，人民法院可以推定请求确认亲子关系不存在一方的主张成立”。该规定推定不存在亲子关系的前提是需要提供必要的证据。本案中，穆某甲一审中提供的山东某司法鉴定所出具的鉴定意见书中载明“排除血样1与血样2之间存在亲生血缘关系”，但“血样1与血样2”是否即为穆某甲与穆某丙的血样，穆某甲并未提供充分证据予以证实。再者，该鉴定意见书的委托人并非穆某甲，亦非穆某丙或赵某甲，且在该鉴定意见书中载明“此报告只反映血样1与血样2的19位点基因分型之间关系，不能作为法律依据使用”，综上，本院认为穆某甲提供的证据不足以推定其与穆某丙之间亲子关系不存在，故原审法院认定采信山东某司法鉴定所出具的鉴定意见有误，本院予以纠正。
穆某甲作为穆某丙的父亲，其有抚养穆某丙的责任和义务，故穆某甲主张赵某甲返还穆某甲抚养穆某丙 13年的抚养费用6万元的诉讼请求不能成立，本院不予支持。二审庭审中，赵某甲明确表示要求抚养穆某丙并自愿负担抚养费用，本院予以准许。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项及第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持济南市槐荫区人民法院（ 2013）槐民初字第2761号民事判决第一、二、四项及案件受理费的负担，即“一、准予原告穆某甲与被告赵某甲离婚。二、穆某丙随被告赵某甲生活，被告赵某甲自行承担穆某丙抚养费至穆某丙独立生活时止。四、驳回原告穆某甲本案其它诉讼请求。案件受理费300元，由被告赵某甲负担。”
二、撤销济南市槐荫区人民法院（ 2013）槐民初字第2761号民事判决第三项，即“三、被告赵某甲于本判决生效之日起十日内支付原告穆某甲抚养穆某丙13年的费用6万元。”
二审案件受理费 300元，由被上诉人穆某甲负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王胜瑞
审 判 员 高同先
代理审判员 李 静
二〇一四年十二月四日
书 记 员 杨婷婷
