山东省德州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（ 2014）德中民终字第826号

上诉人（原审原告）：山东某某建设集团有限公司（以下简称某某基公司）。住所地：山东省济南市长清区灵岩路 3219号。

法定代表人：杨某某，董事长。

委托代理人：张金军，山东齐州律师事务所律师。

委托代理人：孟庆明，男， 1958年8月13日出生，汉族。

被上诉人（原审被告）：德州某某房地产开发有限公司（以下简称某某汇公司）。住所地：德州市德城区青年路 277号。

法定代表人：黄立仁，董事长。

委托代理人：张文祥，山东涵诺律师事务所律师。

上诉人山东某某建设集团有限公司因申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，不服山东省德州市德城区人民法院（ 2013）德城民初字第2507号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审判决认定， 2009年9月，被告某某汇公司将其开发的德州胜利凯旋花园小区5、6、9、10号楼主体工程发包给原告某某基公司，某某基公司进驻施工，双方未签订施工合同。某某基公司于2011年8月18日，以建设工程施工合同纠纷向德州市中级人民法院提起诉讼，要求某某汇公司支付上述涉案工程的工程款。同年12月22日，在法院主持和协调下，某某基公司和某某汇公司签订《撤场协议》，协议的主要内容为：“1、本协议双方签字生效后，嘉汇房地产公司将撤场费300万元人民币直接汇入德州市中级人民法院账户。2、嘉汇房地产公司在本协议签字生效后3日内向德城区建筑工程质量监督站提出对胜利凯旋花园小区第二标段5、6、9、10号楼主体工程进行质量验收的申请，因施工资料与工程备案单位不符，嘉汇房地产公司协调好备案单位后，港基建设公司组织有关人员进行主体验收并达到合格标准。如工程出现需要整改的质量问题，港基建设公司保证在30日内整改完毕达到验收合格的标准。3、德城区建筑工程质量监督站下达验收通知后，双方根据验收程序及时间，安排专业人员按时到施工现场配合质检站验收，并确认签收相关的验收资料。4、主体工程验收合格后港基建设公司保证在7日内撤出场地，并把资料及工地移交给嘉汇房地产公司。港基建设公司撤场后3日内由法院将嘉汇房地产公司汇入法院账户的300万元撤场费转付给港基建设公司。（此款在港基建设公司的工程款中扣除），嘉汇房地产公司接收工程后，对港基建设公司完成的工程质量视为认可，以后无论再发现质量问题与港基建设公司无关。”2012年1月18日，某某基公司与某某汇公司签订《撤场证明》，证明双方已经履行《撤场协议》内容并撤场完毕。2012年1月中旬，某某汇公司将300万元汇入德州市中级人民法院账户。2012年2月7日，某某汇公司以某某基公司为被告（诉讼中又追加孟庆明为共同被告）向德州市中级人民法院提起民事诉讼，要求某某基公司承担在德州胜利凯旋花园4幢楼施工中，因擅自停工和拒绝撤出现场给己方造成的损失，请求法院依法判令某某基公司赔偿780万元人民币，并要求孟庆明承担民事责任。德州市中级人民法院经审理认为，工程建设过程中，发包人即某某汇公司应当履行自己的义务，为承包人即某某基公司的建设工作提供必要的条件，因某某汇公司原因致使工程建设无法按照约定的进度进行，承包人可以停建或缓建，某某汇公司认为损失包括赔偿回迁户的邻居费及赔偿购房户的违约金，但均为原告自己出具的明细表，没有证据证明已经支付，且因某某汇公司的原因造成的停工，损失应由其自行承担。孟庆明是港基建设公司的员工，其行为均为职务行为，不应承担赔偿责任。德州市中级人民法院于2013年2月25日作出（2012）德中民初字第74号判决：驳回某某汇公司的诉讼请求。在该案立案前，经某某汇公司申请，德州市中级人民法院于2012年1月30日对某某汇公司汇入该院账户的300万元予以裁定冻结。某某汇公司不服德州市中级人民法院（2012）德中民初字第74号判决，向山东省高级人民法院提起上诉。山东省高级人民法院于2013年8月28日作出（2013）鲁民一终字第242号判决书，判决：驳回上诉，维持原判。山东省高级人民法院判决书生效后，德州市中级人民法院裁定解除对某某基公司300万元撤场费的查封，于2013年10月23日将300万元人民币过付给某某基公司。某某基公司主张某某汇公司起诉己方侵权纠纷案件系恶意诉讼，导致某某基公司本应在撤场后三天就应收到的300万元，在近两年的时间才收到，造成某某基公司资金被占用的经济损失。某某基公司并提交了双方签订的撤场协议、工程交接说明及撤场证明，德州市中级人民法院收款收据、立案通知书，德州市中级人民法院及山东省高级人民法院民事判决书等证据，某某汇公司对上述证据的真实性无异议，但认为上述证据不能证明某某汇公司的起诉是恶意诉讼。某某汇公司对其起诉某某基公司侵权一案系正当诉讼的主张，提交双方于2011年1月24日签订的协议书一份，2011年1月12日的紧急情况反映，2011年1月26日的报案材料，2011年3月14日的有关港基问题的处理报告，2011年6月8日的有关港基孟庆明项目部的补充说明等证据，某某汇公司认为上述证据证明按照某某基公司工程进度，己方已经超付工程款，拖欠农民工工资系某某基公司过错，某某汇公司对某某基公司以建设工程施工合同纠纷案件的起诉不存在恶意诉讼，反而是某某基公司在后续时间里支持农民工闹事及造假证指使别人冒领工资、超支工程款等恶意行为促使某某汇公司提起诉讼。某某基公司对上述证据均持有异议，认为2011年1月24日的协议某某汇公司根本没有履行，该协议与本案原告的主张没有关联性，其他证据系某某汇公司单方作出，不能作为证据使用。上述事实，有德州市中级人民法院（2012）德中民初字第74号民事判决书、山东省高级人民法院（2013）鲁民一终字第242号民事判决书、德州市中级人民法院民事裁定书、过付款单据及双方当事人的当庭陈述等证据在卷为证。

原审判决认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第 105条规定“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失”，故本案双方当事人因诉前保全而引发的财产损害赔偿案件，属以过错责任为归责原则的一般侵权行为，原告主张被告恶意起诉，申请法院冻结应支付给原告的300万元款项，导致己方经济损失，被告主观上有过错，对此原告应承担举证责任。原、被告双方达成撤场协议并实际履行后，被告又另行提起诉讼，要求本案原告赔偿在履行建筑施工承包合同中因停工给己方造成的损失，并申请法院冻结了应支付给原告的款项，属对双方撤场协议未约定事项的另行主张，该诉讼行为并不违背诚信原则，系法律赋予的正当权利。另外从双方另案纠纷终审驳回本案被告的诉讼请求的判决结果看，因本案被告提起诉前保全，造成原告300万元货币资金在诉讼期间不能进行周转、使用，损失应当是客观存在的，但是被告在诉讼中并无提供篡改、虚假证据，侵害对方当事人合法权益的恶意诉讼行为，其诉讼主要目的是对自身权益的维护，并无利用诉讼侵害原告权益的故意，其行为并无违法和明显过错，故原告提交的现有证据不能证明其主张，对原告的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，原审法院于二0一四年五月二十一判决如下：驳回原告的诉讼请求。案件受理费10007元，由原告负担。

上诉人某某基公司不服原审判决上诉称，当事人有申请保全的权利，但其申请保全的理由是为了保证将来生效判决得到执行，故申请人保全申请是否有错误的标准就是申请人是否能够获得胜诉判决，在诉讼程序终结后获得败诉判决的，意味着其财产保全不当，由此给当事人造成损失的，申请人应当承担损害赔偿责任。一审判决将 “申请错误”理解为恶意诉讼。按照一般侵权责任构成，以上诉人举证不能为由，驳回上诉人的诉讼请求，显然是适用法律错误。二、被上诉人保全申请及人民法院采取保全措施的事实没有查清，应调取（2012）德中民初字第74号案件的相关案卷材料，进一步查明相关案件事实。综上，一审判决部分事实不清，适用法律错误，请二审法院查明事实，依法改判。

被上诉人某某汇公司答辩称，一、本案案由性质在民法通则与相关法规中无明确规定适用特殊侵权，故应当按照一般侵权原则适用，即包括过错责任原则也包括举证责任原则。民诉法第 105条规定是程序性的，申请是否有错误，被申请人是否因保全行为遭受了损失，只有实体法来规范，程序法是无法来解决的。一审法院判决按照一般侵权原则适用《侵权责任法》正确，不存在适用不当之处。二、上诉人在一审法庭调查已经列举了申请诉讼保全的全部证据材料，就不存在被上诉人保全申请及人民法院采取保全措施的事实没有查清的内容，对此项内容的举证责任不在我方。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应当驳回上诉，维持原判。

二审中，上诉人提交德州市中级人民法院（ 2012）德中民初字第74号案件的部分查封手续［即（2012）德中立民初字第38号民事裁定书］；被上诉人对此证据的真实性无异议。上诉人提供一份（2011）德中民初字第82号民事判决书，以证明被上诉人确实欠上诉人工程款；被上诉人对此证据的真实性无异议，但认为（2011）德中民初字第82号案在上诉期，还未最终生效。上诉人提交一份中国人民银行发布在互联网上的金融机构人民币贷款基准利率表，以证明300万元撤场费在查封期间的贷款基准利率；对此证据被上诉人认为此证据不本案无关，上诉人的损失不是直接的财产损失。上诉人提交一组其公司向齐鲁银行贷款偿还贷款利息的还款凭证，以证明被上诉人申请保全上诉人300万元资金，限制了上诉人资金的周转使用，造成上诉人的利息损失；被上诉人对该组证据的真实性无异议，但认为上诉人作为一个公司，在银行的借款和还款是正常的公司经营行为，其主张的为利息损失，没有提交借款合同，不能印证与保全行为有因果关系。

二审查明其他事实与一审判决认定事实一致。

本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题为：被上诉人德州某某房地产开发有限公司是否应当承担上诉人山东某某建设集团有限公司的经济损失及其数额。本院认为， 2011年12月22日，某某基公司与某某汇公司签订的撤场协议规定：1、本协议双方签字生效后，被告将撤场费300万元人民币直接汇入德州市中级人民法院账户……4、主体工程验收合格后原告保证在7日内撤出场地，并把资料及工地移交给被告。原告撤场后3日内由法院将被告汇入法院账户的300万元撤场费转付给原告。（此款在原告的工程款中扣除）……。2012年1月13日的工程交接说明第8条规定：主体工程验收合格后，某某汇公司立即向法院出具验收合格证明书，某某基公司马上组织撤场，马上把法院的300万元支付给港基建设集团有限公司。2012年1月18日某某基公司与某某汇公司签订撤场证明规定：……双方同意执行原撤场协议各项条款。该撤场协议与工程交接说明是当事人的真实的意思表示。从撤场协议的第4条看，某某汇公司尚欠某某基公司工程款；从工程交接说明的第8条规定看，主体工程验收合格后，某某汇公司应无条件的将300万元撤场费支付给某某基公司。某某基公司在按撤场协议履行完毕后，其在申请法院支付此协议规定的300万元时，某某汇公司又起诉某某基公司要求赔偿其损失。在（2012）德中民初字第74号案件中，某某汇公司提交的民事起诉状落款时间是2012年1月20日，此案的保全案件即（2012）德中立民初字第38号卷宗中，某某汇公司提交的诉讼保全申请书落款时间也为2012年1月20日。某某基公司虽然不能证明某某汇公司申请法院查封此300万元撤场费的行为是恶意诉讼，但从以上案件的材料可知，某某汇公司存在将涉案300万元撤场费申请法院冻结的故意，故某某汇公司的行为违反其与某某基公司的约定，也违反我国民诉法及合同法的诚实信用原则；且某某汇公司的诉求在一审与二审的诉讼中又未得到法院的支持；另外，在涉案工程中，某某汇公司尚欠某某基公司工程款，即便是某某汇公司起诉某某基公司要求赔偿，也不存在其债权利益得不到实现的风险，没有申请法院查封此300万元撤场费的必要。故某某汇公司应承担因诉讼保全而逾期支付给某某基公司该300万元撤场费造成的损失。上诉人称具体损失依据应按中国人民银行同期贷款利率的两倍计算损失，本院认为，作为从事建筑经营的某某基公司来说，流动资金对企业的生产、经营至关重要，但其要求的双倍赔偿不妥，可按中国人民银行2012年7月发布的贷款利率计算其损失即3000000元×6.15%÷12个月×21个月＝322875元。

综上所述，上诉人的上诉理由部分成立，本院予以支持。原审判决认定部分事实不清，适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

一、撤销山东省德州市德城区人民法院（ 2013）德城民初字第2507号民事判决；

二、被上诉人德州某某房地产开发有限公司赔偿因诉中财产保全 300万元而给上诉人山东某某建设集团有限公司造成的利息损失322875元，于判决生效后十日内付清。

如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费 10007元，二审案件受理费10007元，共计20014元，由被上诉人德州某某房地产开发有限公司负担12286元；由上诉人山东某某建设集团有限公司负担7728元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　王飞雁

审　判　员　　陈　涛

代理审判员　　李淑英

二〇一四年十一月十五日

书　记　员　　宋兆源