山东省济南市中级人民法院

刑 事 裁 定 书

（ 2013）济刑二终字第78号

抗诉机关（原公诉机关）济南市历城区人民检察院。

原审被告人张某甲，男，汉族， 1963年4月30日出生于山东省济南市，初中文化，个体经营，住山东省济南市。因涉嫌犯非法制造、销售非法制造的商标标识罪于2011年11月9日被刑事拘留，同年12月6日被取保候审。

原审被告人张某乙，男，汉族， 1986年11月28日出生于山东省济南市，初中文化，个体经营，住山东省济南市。因涉嫌犯非法制造、销售非法制造的商标标识罪于2011年11月6日被刑事拘留，同年12月6日被取保候审。

原审被告人刘某甲，男，汉族， 1958年6月22日出生于山东省济南市，高中文化，个体经营，住山东省济南市。因涉嫌犯非法制造、销售非法制造的商标标识罪于2012年1月13日被取保候审。

原审被告人朱某某，女，汉族， 1963年3月15日出生于山东省济南市，初中文化，个体经营，住山东省济南市。因涉嫌犯非法制造、销售非法制造的商标标识罪于2011年11月4日被取保候审。

原审被告人吴某某，男，汉族， 1962年10月19日出生于山东省济南市，初中文化，个体经营，住山东省济南市。因涉嫌犯非法制造、销售非法制造的商标标识罪于2011年11月4日被取保候审。

原审被告单位济南某某工程机械有限公司，住所地济南市历城区工业北路幸福柳广场北邻。

诉讼代表人唐某某，系济南某某工程机械有限公司职工。

原审被告人郭某某，女，汉族， 1963年3月13日出生于山东省济南市，初中文化，济南某某工程机械有限公司法定代表人，住山东省济南市。因涉嫌犯假冒注册商标罪于2011年11月3日被取保候审，2013年5月28日，济南市历城区人民法院决定逮捕，同年6月17日被取保候审。

辩护人，山东齐州律师事务所律师。

原审被告人刘某乙，女，汉族， 1969年8月26日出生于山东省新泰市，初中文化，济南某某工程机械有限公司会计，住山东省济南市。因涉嫌犯假冒注册商标罪于2011年11月3日被取保候审。

辩护人，山东博翰源律师事务所律师。

原审被告人李某甲，男，汉族， 1974年1月18日出生于山东省乐陵市，大专文化，济南某某工程机械有限公司兼职业务员，住山东省乐陵市。因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪于2011年11月4日被取保候审。

原审被告人周某某，男，汉族， 1975年9月5日出生于山东省济南市，初中文化，个体经营，住山东省济南市。因涉嫌犯非法制造、销售非法制造的商标标识罪于2011年12月7日被取保候审。

原审被告人王某某，女，汉族， 1974年11月27日出生于山东省济南市，初中文化，个体经营，住山东省济南市。因涉嫌犯非法制造、销售非法制造的商标标识罪于2011年12月7日被取保候审。

济南市历城区人民法院审理济南市历城区人民检察院指控原审被告人张某甲、张某乙、刘某甲、朱某某、吴某某、周某某、王某某犯非法制造注册商标标识罪、原审被告单位济南某某工程机械有限公司、原审被告人郭某某、刘某乙犯假冒注册商标罪、原审被告人李某甲犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于二〇一三年六月十七日作出（ 2013）历城刑初字第94号刑事判决。原公诉机关不服，提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，并于2013年7月30日公开开庭审理了本案，济南市人民检察院指派代理检察员李学伦出庭履行职务，原审被告人郭某某、刘某乙、李某甲及郭某某、刘某乙的辩护人到庭参加诉讼。审理过程中，经报请山东省高级人民法院批准，于2013年9月13日延长审限2个月。现已审理终结。

原审判决认定：

（一）被告人张某甲、张某乙、周某某、王某某制造、销售假冒注册商标标识的事实

被告人张某甲、张某乙在济南市二环北路 99号经营华泰祥和包装厂和塑料厂期间，未经授权，从被告人周某某、王某某经营的永鑫制版经营部制造壳牌、长城、重汽、潍柴等品牌的胶版，并将上述商标标识印刷到其生产的纸箱上，同时购买中国重汽、美孚、壳牌、昆仑、玉柴等品牌商标标识，粘贴到生产的塑料桶上对外销售，其中部分假冒注册商标的桶、纸箱销售给被告人郭某某。2011年11月5日，公安机关在张某甲、张某乙的仓库依法查扣假冒中国重汽、美孚、壳牌、昆仑、玉柴、矫马、长城等品牌防伪标签、塑料桶、铁皮桶、纸箱等共计59607件。另查明，2010年至2011年，张某乙、张某甲对外销售假冒中国重汽、壳牌等注册商标标识的商品（纸箱、桶等）共计12030件。根据周某某、王某某制造的胶版，张某甲、张某乙共印刷壳牌、长城、中国重汽等商标标识的纸箱10060个。

认定上述事实，有经庭审查证属实的下列证据予以证实：

1、证人张某丙的证言证实，其自2011年开始在父亲张某甲开的纸箱厂工作，纸箱厂主要制造中国重汽、潍柴、壳牌等商标标识的润滑油纸箱，其还见过带有重汽、潍柴品牌商标标识的润滑油桶。

2、证人杜某某、张某丁的证言均证实，二人与张某甲是亲戚关系，在张某甲的纸箱厂暂住，张某甲有一个纸箱厂和一个制桶厂，张某甲和张某乙负责管理，主要生产带商标的纸箱、油桶等，涉及的商标有重汽、潍柴、美孚等。

3、证人张某戊的证言证实，其是张某乙的妻子，张某甲投资开设了济南华泰祥和包装厂及一个塑料厂，主要生产重汽、潍柴等品牌的机油外包装箱、油桶。张某乙负责包装厂的经营管理。

4、证人侯某某的证言证实，其在周某某、王某某夫妻二人经营的永鑫制版门市部打工，根据客户提供的样本排版雕刻成橡胶模板，曾经做过“重汽”“潍柴”等润滑油的橡胶模板。

5、书证房屋租赁合同2份证实，张某甲租赁济南市二环北路99号院内西侧生产包装纸箱，租赁天桥区安乐镇安乐村一厂房生产塑料桶。

6、名片一张证实，张某甲、张某乙对外招揽业务的名片上标明其经营范围为“润滑油包装一站式”。

7、公安机关制作的扣押物品清单证实，从张某甲处扣押出库单8本、记录单1张、记帐凭证、账本等；从张某乙处扣押防伪标签、各种品牌的机油桶贴标；红色、黑色、绿色塑料桶，白色、金色铁皮桶；各种品牌的包装纸箱一宗。

8、济南市公安局出具的电子物证检验鉴定书证实，周某某的电脑检材中提取与案情有关的数据文件21个，其中有壳牌润滑油、潍柴动力、重汽专用油、长城润滑油的内容。

9、公安机关出具的归案经过证实，2011年11月6日、9日，张某乙、张某甲自动到公安机关投案并如实交代犯罪事实，2011年11月9日，周某某主动投案并如实交代犯罪事实，11月14日，王某某被抓获。

10、被告人张某乙、张某甲、周某某、王某某归案后的供述与上述证据均相吻合。

（二）被告人刘某甲、朱某某、吴某某制造、销售假冒注册商标标识的事实

被告人吴某某、朱某某在济南市黄台南路 58号经营塑料厂期间，未经授权，生产带有中国重汽、长城等商标标识的塑料桶，并与被告人刘某甲预谋，由刘某甲在济南市历城区华山镇菜园村负责生产假冒长城、重汽等注册商标的塑料桶盖，吴某某、朱某某同时购买上述品牌贴标后予以销售（其中部分假冒注册商标的塑料桶、贴标销售给同案被告人郭某某）。2011年11月2日，公安机关在吴某某的仓库依法查扣假冒中国重汽、壳牌、长城等品牌润滑油的包装纸箱、塑料桶、塑料桶盖等共计29416件。被告人刘某甲擅自制造假冒的长城、中国重汽等商标标识的瓶盖共计81570个。

认定上述事实，有经庭审查证属实的下列证据予以证实：

1、证人田某某、付某某的证言均证实，其二人在吴某某、朱某某夫妻二人经营的塑料厂打工，生产品牌（重汽、潍柴、长城）塑料桶，老板从外面购买瓶盖和商标，再向外出售。

2、证人杨某某的证言证实，其为吴某某开车送货，该厂生产润滑油空桶，客户主要有两家，其中一个是在济南市历城区幸福柳广场附近北侧院子姓郭的女子，送的货物中其见过中国重汽的机油桶，一般一个月送2-3车，每车约1000个。

3、物证公安机关在吴某某、朱某某的仓库内扣押带中国重汽、潍柴动力、长城、通用五菱、一汽大众等商标标识的纸箱、塑料桶盖及塑料桶其计36035件。从刘某甲处扣押有长城“逗号”标识的模具、派克商标标识的模具、“TEEC”商标标识的模具各1个，经吴某某、朱某某、刘某甲辨认，确认系其私自制造、销售的中国重汽等商标标识的工具和产品。

4、书证刘某甲记录的生产销售润滑油桶盖的记录本1册证实，刘某甲生产、销售给吴某某带长城标识的润滑油桶盖70000个、其库存记录中记载生产中国重汽桶盖11570个。

5、公安机关出具的归案经过证实，朱某某被公安机关抓获归案，吴某某、刘某甲主动投案，如实交代未经授权私自制造、销售带有他人商标标识产品的事实。

6、被告人刘某甲、朱某某、吴某某的供述与上述证据均相吻合。

（三）被告单位济南某某工程机械有限公司（以下简称陆乔公司）、被告人郭某某、刘某乙假冒注册商标、被告人李某甲销售假冒注册商标的商品的事实

陆乔公司系自然人投资的有限责任公司，经营润滑油业务。被告人郭某某系该公司法定代表人，负责该公司的生产经营；被告人刘某乙系该公司会计兼出纳，负责记账并对外销售公司产品。经营期间，由于该公司自产的 “舜桥”牌润滑油销售状况不好，郭某某、刘某乙遂产生冒用中国重汽、一汽大众、美孚、壳牌等品牌商标进行生产销售润滑油的想法。自2009年开始，郭某某购买基础油、调油以及假冒美孚、中国重汽等品牌润滑油商标并从被告人张某甲、张某乙、吴某某、朱某某等处购买部分假冒品牌润滑油的油桶、纸箱等对自产润滑油进行灌装、贴标；刘某乙负责记账，对外销售假冒注册商标的润滑油。该公司因销售假冒商标的润滑油先后于2009年12月被济南市工商局行政罚款八万元、于2011年5月被历城区工商分局王舍人工商所行政罚款八千元。除上述被工商部门查处的部分假冒润滑油之外，自2010年12月起至2011年10月，该公司将生产的假冒中国重汽、美孚注册商标的润滑油销售给李某甲、李某乙、李某丙等人，销售金额共计92700.8元。

被告人李某甲系陆乔公司兼职业务员，根据其销售金额进行提成。 2011年6月至10月期间，李某甲明知系陆乔公司生产的假冒品牌润滑油仍予以销售，销售金额共计54852.8元。

2011年11月2日，公安机关将被告人朱某某抓获，次日，被告人吴某某自动向公安机关投案。11月3日，公安机关将被告人郭某某、刘某乙、李某甲抓获归案。公安机关在郭某某的指认下，查处了被告人张某甲的制假窝点，并确认了张某甲的身份。11月6日、9日，被告人张某乙、张某甲自动到公安机关投案。11月9日，被告人周某某自动向公安机关投案，11月14日，公安机关将被告人王某某抓获归案。2012年1月13日，被告人刘某甲到公安机关投案如实交代犯罪事实。

认定上述事实，有经庭审查证属实的下列证据予以证实：

1、公安机关提取的工商登记资料证实，陆乔公司系自然人投资的有限责任公司，郭某某为该公司法定代表人。

2、陆乔公司工作人员刘某丙、陈某某的证言均证实，郭某某系该公司经理，刘某乙系该公司会计兼出纳。该公司主要生产润滑油，除了生产舜桥商标的机油，还生产一汽大众、重汽商标等品牌润滑油。

3、华达汽配城顺兴润滑油经营部业主李某丙的证言证实，自2010年至2011年7月，一名自称全球公司业务员某乙，向其销售舜桥、重汽、一汽大众、长城等品牌润滑油，其先后购进重汽CF-4：200多桶，3.5升装的三四十箱，18升装绿色大桶等；7月以后，李某乙卖给其中国重汽标识的小桶机油5箱（每箱6桶），18升装的40桶，一汽大众标识的三箱（每箱6桶）。其购进价格为重汽标识的3.5升每桶40元，18升的每桶187元，一汽标识的每箱255元。

4、武汉市德兴汽配商行的销售经理张某己的证言证实，该行原来的销售经理是肖德胜，负责采购，其听肖德胜说过推销重汽、潍柴等品牌润滑油的李某甲。

5、公安机关在陆乔公司厂房内扣押的一汽大众商标标贴1802个、带潍柴商标的桶盖595个，在李某丙处扣押的中国重汽机油3.5升6桶，中国重汽机油18升1桶、一汽大众机油4升1桶、中国重汽齿轮油18升1桶；并经郭某某、刘某乙、李某丙辨认，确认系由陆乔公司生产并销售给李某丙的商品。

6、书证武汉市德兴汽配商行工商户营业执照及物流货运清单、陆乔公司的明细帐、出库单、李某丙售油出库单证实，陆乔公司自2010年12月至2011年10月31日对外销售了带有中国重汽、潍柴动力、美孚等注册商标的润滑油，销售金额为121127.8元；李某甲销售陆乔公司生产的带有中国重汽、潍柴动力等商标标识的润滑油共计83279.8元。

7、济南市工商行政管理部门出具的行政处罚材料证实，陆乔公司因生产、销售假冒一汽大众商标的润滑油曾分别于2009年12月31日、2011年4月14日被行政处罚。

8、中国重汽、壳牌等7个商标标识的注册材料以及各商标标识所有人对涉案被查扣塑料桶、桶盖、各种标识等鉴定书证实，涉案被查扣的各原审被告人分别制造、销售的产品均系未经商标标识所有人授权，擅自制造、销售的产品。

9、公安机关制作的辩认笔录证实，经郭某某、李某丙辨认，向李某丙销售假冒润滑油的李某乙是从郭某某处购买的假冒润滑油。

10、公安机关出具的抓获经过及证明证实，2011年11月3日，被告人郭某某、刘某乙、李某甲被公安机关抓获归案。在郭某某指认下，公安机关查处了被告人张某甲的制假窝点，并确认了张某甲的身份。

11、被告人郭某某、刘某乙及李某甲均供述，陆乔公司法定代表人为郭某某，刘某乙任会计兼出纳。该公司在未经授权的情况下私自贴牌销售假冒中国重汽、潍柴等品牌的润滑油。李某甲系陆乔公司兼职业务员，陆乔公司给李某甲一个销售底价，李某甲对外联系客户后，陆乔公司根据李某甲提供的信息对客户发货，由物流带回货款，李某甲赚取实际销售价格与销售底价的差价。

原审法院认为，被告人张某甲、张某乙、刘某甲、朱某某、吴某某、周某某、王某某的行为均构成非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪。被告单位陆乔公司、被告人郭某某、刘某乙的行为均构成假冒注册商标罪；被告人李某甲的行为构成销售假冒注册商标的商品罪。陆乔公司虽曾两次因假冒注册商标被工商部门处罚，但被告人郭某某归案后具有立功表现，被告人刘某乙在单位犯罪中作用较小，且二被告人均有悔罪表现，依法对二被告人从轻处罚，并适用缓刑。被告人张某甲、张某乙、刘某甲、吴某某、周某某均系自首，被告人朱某某、李某甲、王某某归案后认罪态度较好，确有悔罪表现，依法对被告人张某甲、张某乙、刘某甲、朱某某、吴某某、李某甲均适用缓刑。对被告人张某甲、张某乙、吴某某、周某某依照《中华人民共和国刑法》第二百一十五条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款之规定；对被告人刘某甲依照《中华人民共和国刑法》第二百一十五条、第六十四条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款之规定；对被告人朱某某、王某某依照《中华人民共和国刑法》第二百一十五条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款之规定；对被告单位陆乔公司依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二百二十条之规定；对被告人郭某某依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二百二十条、第二十五条第一款、第六十八条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款之规定；对被告人刘某乙依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二百二十条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款之规定；对被告人李某甲依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款之规定，判决被告人张某甲犯非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑二年六个月，并处罚金二万五千元；被告人张某乙犯非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑二年六个月，并处罚金二万五千元；被告人刘某甲犯非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金五千元；被告人朱某某犯非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑一年六个月，并处罚金一万元；被告人吴某某犯非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金八千元；被告单位陆乔公司犯假冒注册商标罪，判处罚金六万元；被告人郭某某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金五万元；被告人刘某乙犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金四万六千元；被告人李某甲犯销售假冒商标的商品罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金三万元；被告人周某某犯非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，判处罚金一万五千元；被告人王某某犯非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，判处罚金一万八千元；公安机关扣押的被告人刘某甲制造瓶盖的模具三个，予以没收。

宣判后，各原审被告人、原审被告单位均服判不上诉。原公诉机关不服，以 “被告人郭某某在担任陆乔公司法人代表期间，两次被工商部门行政处罚后，再次实施假冒注册商标的行为且构成犯罪，原判对其适用缓刑不当”为由，提出抗诉。

经二审审理查明的事实和证据与一审相同。

本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。

本院认为，原审被告人张某甲、张某乙、刘某甲、朱某某、吴某某、周某某、王某某伪造他人注册商标标识并予以销售，其行为均构成非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪；原审被告单位陆乔公司未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其商标相同的商标，情节严重，其行为构成假冒注册商标罪；原审被告人郭某某作为陆乔公司的主管人员、原审被告人刘某乙作为陆乔公司的直接责任人员，均应以假冒注册商标罪定罪处罚；原审被告人李某甲明知是假冒注册商标的商品而仍予以销售，数额较大，原判认定其行为构成销售假冒注册商标的商品罪是正确的。鉴于原审被告人张某甲、张某乙、刘某甲、吴某某、周某某均具有自首情节，且涉案各被告人归案后认罪态度较好，均具有悔罪表现，原审依法对张某甲、张某乙、刘某甲、朱某某、吴某某、刘某乙、李某甲适用缓刑，对周某某、王某某单处罚金也是适当的。关于抗诉机关提出的原判对原审被告人郭某某适用缓刑不当的抗诉意见，经查，尽管郭某某所在单位陆乔公司曾因侵犯知识产权行为被行政处罚，但郭某某归案后具有协助公安机关抓捕同案犯的立功表现，且如实供述了犯罪事实，认罪态度较好，具有悔罪表现，原审法院在依法进行了社区矫正缓刑调查后，根据调查意见判处刑罚并对其适用缓刑并无不当。原判认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

驳回抗诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审　判　长　　武绍山

审　判　员　　李成华

代理审判员　　顾广义

二〇一三年十月十七日

书　记　员　　朱　爽